汪庆华：法共体重建的困境及突围——以审判中心主义为视角 （修订）

感谢汪庆华教授的审订和授权发布！

以下为演讲全文：

在法律职业共同体分崩离析的背景下，设置这样一个平台，大家能开诚布公的讨论共同关心的问题，向“司法兰亭会”致敬。这是法律共同体建立的一个步骤，应当被记录下来的。吴良述律师的遭遇，深刻揭示了我们法律职业共同体的处境。“司法兰亭会”做的事情让我们面对吴良述律师事件的时候，最起码找回一些颜面。

在中国目前的政治社会环境下，法院检察院的朋友们往往被看成是体制内，而律师朋友则被看成是体制外的。当维稳和维权之间无法一致的时候，体制内与体制外的紧张乃至一定程度的对立就很难避免。我想，无论是法官、检察官还是律师大家都感受到了目前中国法律职业共同体面临的问题。

如果改善法律职业共同体的处境只是律师的一厢情愿，就不会有这么多的法官检察官放弃自己的休息时间来参与我们的会议，参与话题设计的过程。他们的行为本身就表明，他们和律师一样有建设法共体的强烈愿望。而“司法兰亭会”搭建的就是这样一个消除误会、寻求共识的平台。

今天的主题是以审判为中心的改革。我想案卷中心主义也好，流水线也好，这些被诟病的刑事司法实践是否能够改变，取决于刑事诉讼构造模式能否改变。审判中心主义的刑诉模式是对刑事诉讼的宪法控制，而且这一宪法控制必须要贯穿于刑事诉讼的全过程。

审判中心主义的刑诉模式意味着审判中心主义必须要贯穿于侦查、起诉和审判的全过程。刑事诉讼过程涉及对于公民人身权、自由权和财产权的处分，不仅是程序问题，更是宪法问题。

如果公安开始侦查的时候没有建立起审判中心主义，在案件入口处没有这种宪法控制的意识和制度设计，强制措施自行决定自己执行，没有令状主义，最后就不可能建立起审判中心主义。

如果将审判中心主义弱化成以法院审理为中心则是将刑事诉讼结构变迁的宪法问题转化成法院案件审理方式的技术问题，倘如此，这一改革就没有很大的实质意义。

如何看12年刑事诉讼法修改。以前是外在压力型的修改，学习国际经验。2012年是内发性的修改，较少有外在压力。犯罪嫌疑人被拘留后通知家属的时间从12小时以内延长到24小时，新增的指定居所监视居住和技术侦查措施都是侦查机关扩权的体现。

此外，12年修改在入口处没有实现审判中心主义。刑事强制措施并没有实行令状主义，仍然将其置于检察机关的侦查监督下面，除了对逮捕的审查外，实际上意义不大。

对于这个法律共同体我觉得它还没有开始好像就已经要结束了。它还没有诞生，似乎就要走向消亡。我八年前写了一篇文章题目叫《迷失的法律职业共同体》好像现在是不是要把这个题目改成《消失的法律职业共同体》。如果是这样的话，那真是太悲哀的一件事了。

我想我们就是为了不让这样的事情发生，才有“司法兰亭会”这样一个平台，在座的各位法律人冒着炎炎夏日牺牲休息时间参与今天这样的讨论。但是我想中国法律职业共同体的困境有它非常深刻的社会的、政治的、文化的根源。这至少有下面三个原因。

第一个其实它是社会共识破裂在法律领域里面一个直观体现。我觉得在过去的这些年，中国左右之争到了不可开交的程度。今年五月在人民大会堂演出的一场晚会这里面所有的曲目都是文革歌曲，这个事情表明的是中国社会价值观的混乱。

第二个政治对法律的干预越来越直接，维权似乎在被塑造成一个负面的、消极的词汇。公检法用马克思的话说就是国家的暴力机器，天然就有维稳的功能，如果在维稳压倒一切的思维下必然会和律师之间产生冲突。对不太喜欢的律师动用各种手段。这样的局面必然会使还处于萌芽阶段的法律共同体它不可能得以健康的成长。

第三个方面是社会土壤。去年全国高考语文卷出了一道和法律有关的题目，说父亲高速上超速，女儿检举，本想弘扬主旋律，凸显我们要走向法治社会。但刑事诉讼法都规定直系亲属作证豁免权了，这样的高考题目和我们传统的儒家文化以及现代法治精神都是相背离的。

今年全国高考卷又出了一道和法治精神相违背的题目。有人发明了一种花茶的工艺，有许多人仿冒他，他担心许多人喝了假的花茶会对身体不好，因此他就把自己的工艺向全社会公布了。如果鼓励这样的一种做法，我们还要知识产权干什么。我们处于一种没有真正的法治精神的社会背景下建设法律共同体。

建立法律共同体的标准有哪些？我想它至少要满足下面这几个标准。

第一，所有的法律从业人员有相同的法律教育背景，受过最基本的法律教育，大家可以用法言法语沟通，否则的话，鸡同鸭讲。司法考试21世纪初期才建立起来。我们才走上法律职业化的道路不久，在前几年又有些倒退，现在终于又回来了。

第二个，法律职业有效、自由的流动，以从事法官职业作为法律人的最高荣誉。现在是逆向流动，一些优秀法官转行做律师。也有个别律师、学者去做法官、检察官，但这样的交流更多是象征的意义大于实质。司法得有权威、法官要有尊严，这样才会有自由流动。

第三，对于现代法治国家来说，那他的立法者至少有一半得有法学教育背景吧，不然法律制定出来没有办法实施。所以，如果真要有法律职业共同体一定是和一个国家的政治体制息息相关的。不可能有一个脱离现实政治情境的法律职业共同体。

作者：汪庆华，中国政法大学教授，中国政法大学宪法研究所副所长。安徽休宁人；北京大学法学本科、硕士、博士；哈佛大学法学硕士；耶鲁大学、哈佛大学、牛津大学访问学者；曾任《北大法律评论》主编；曾多次前往欧洲、美国和香港、台湾等地进行学术考察和交流；学术兴趣：宪法行政法、公法理论、英美法和法律社会学等。

录音整理：何佳桐、乔雅男，南开大学法学院研究生。

版式编辑：蔡胜宾，南开大学法学院研究生。

以下目录，一触即阅：

【兰亭法共体评论系列】

十八、朱桐辉：刑事辩护的“风险互促链条”及其消解（一）

【兰亭司法管理评论系列】

【兰亭司法评论系列】

【兰亭法政评论系列】

【法共体评论经典系列】

倡导对法律人的人文关怀，促进法律共同体理性沟通。司法兰亭会升级原创，投稿邮箱：[e-mail]。

文人雅士，司法贤达，尽兴而来，赏雪煮茶，问道论法，或和或闲……

欢迎关注微博、公众号——司法兰亭会（长按下方二维码）